关键词: 建筑物，建设用地使用权，一并抵押
内容提要: 《物权法》第182条中的房地“一并抵押”系指共同抵押，“未抵押的财产视为一并抵押”是法律拟制的抵押，从而房地单独抵钾时，仍然形成共同抵押关系。如果抵押人将房地分别抵押给两个债权人，则两个债权人在各自取得房地共同抵押权的基础上，形成重复抵押关系。解决房地分离抵押的最终途径是建立我国不动产的统一登记制度。
 
 
　　《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第182条第1款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”该条就建筑物与建设用地使用权二者应如何设定抵押权问题，贯彻了我国民法早已确立的“房随地走、地随房走”的房地一体化原则。{1} 而令人瞩目的是，针对抵押人如果单独或分别将房屋或土地进行抵押的情形，《物权法》第182条第2款规定“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，这与《物权法》颁布之前相关规定有显著的变化。{2} 但是，理论界和实务界对“视为一并抵押”的意义究竟如何，未能形成统一的见解。而且，目前房地产分别抵押现象仍然是困扰实务部门的重大疑难问题。{3}因此，笔者认为有必要对《物权法》第182条进行法律教义学的分析，{4} 以明确房地一并抵押、单独抵押以及分别抵押的具体法律效果。
　　就本文拟解决的具体问题而言，《物权法》第182条第2款的“视为一并抵押”针对两种情况：“单独抵押”与“分别抵押”，可将二者统称为“分离抵押”。所谓单独抵押是指抵押人仅将建筑物或建设用地使用权为债权人设定抵押权。本文将首先阐述在单独抵押时，“未抵押的财产视为一并抵押”应如何理解？所谓分别抵押是指抵押人将建筑物与建设用地使用权分别为两个不同的债权人设定抵押权，并且在房屋管理部门和土地管理部门分别予以登记。本文其次要解决在分别抵押时，两项抵押权是否均为有效的抵押权？换言之，在实行抵押权时两个抵押权人是分别就房、地的变价各自优先受偿，还是将房地视为一体，按照抵押权登记的先后顺位获得清偿？
　　我国多年来的抵押登记实践和司法案例表明，房地分离抵押的情况大量存在，其引起的法律纠纷也屡见不鲜。究其原因在于《城市房地产管理法》第63条虽然明确县级以上地方人民政府可以确定由一个部门统一负责房屋和土地的登记管理体制，事实上，除了上海、广州、深圳等城市由统一的房地管理部门负责房地产的登记之外，我国绝大部分城市仍然处于房地分别登记管理的状态。{5} 解决房地分离抵押的根本途径是建立统一的不动产登记制度，杜绝当事人将房地单独抵押或分别抵押的行为。但是在不动产登记法没有颁布、统一的不动产登记体制尚未建立之前，不可避免会继续出现房、地分离抵押的现象。因此，正确理解“一并抵押”和“视为一并抵押”具有重要的现实意义。
　　一、房地“一并抵押”的性质分析
　　（一）房、地关系与房地抵押权客体的认定
　　《物权法》第182条第1款“一并抵押”究竟是指（1)抵押权人就抵押物形成一项房地产整体的抵押权，还是（2)抵押权人就房和地两个抵押标的物形成两项抵押权，并共同担保债权的实现，从而形成房、地共同抵押。为解决上述问题，必须清晰界定土地与建筑物的关系。
　　综观大陆法系各国立法例，关于土地与建筑物是否可以分别作为抵押权的客体，主要有以下两种立法模式。
　　第一，德国民法采罗马法上土地吸附建筑物之原则，将建筑物作为土地或地上权的重要成分（《德国民法典》第94条、《地上权条例》第12条）。因此在德国民法架构下，土地与建筑物是一个经济整体，建筑物不得单独成为抵押权的客体，从而也不存在房屋或土地分离抵押的问题。就经济理由而言，土地与建筑物其实是一个经济整体，从抵押权人的利益出发，必须将那些对于土地经营所必要的财产纳入抵押标的物的范围，否则土地抵押权的可变价性将大打折扣。{6}
　　第二，日本民法采土地与建筑物的分别主义，即建筑物并非土地之重要成分，二者是可分别作为抵押权的客体。{7} 我国台湾地区“民法”亦同。因而抵押人可以单独将土地或者建筑物设定抵押。不过，在实行抵押权并拍卖抵押物时，由于土地与建筑物各异其主，为确保建筑物所有人取得合法有效的基地利用权，法律视为在土地之上已经设定“法定地上权”（《日本民法典》第388条、我国台湾地区“民法”第876条）。可见，在土地私有制的前提下，日本和我国台湾地区“民法”通过法定地上权制度，允许土地与建筑物单独抵押，并且该抵押权的效力并非当然及于未抵押的土地或建筑物。{8}
　　我国民法向来对土地与建筑物的关系采取分别主义，{9} 即建设用地使用权与地上建筑物是两项独立的物权客体。就设定抵押权来说，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第43条、《物权法》第180条均规定建设用地使用权与建筑物分别为两项抵押权客体。但是，我国的分别主义又与日本和台湾地区稍有不同，即后者所谓土地与建筑物的分别主义，是建立在土地私有制基础上的土地所有权与建筑物的分别，因而允许建筑物与土地所有权单独抵押，并通过法定地上权制度解决了在抵押物拍卖时建筑物所有人的基地利用权问题。{10}而在我国大陆，法律并不允许在建设用地使用权之上再设定法定地上权，{11} 从而缺乏房地分离抵押的后续制度安排，所以只能在源头上控制房地分离抵押，要求当事人将房地一并抵押且一并拍卖，如此才能确保建筑物具备合法的基地利用权。可见，我国法律虽然认可房、地为分别的物权客体，但却并不允许其“单独”交易。
　　（二）房地一并抵押：一项抵押还是共同抵押？
　　建设用地使用权与建筑物既然是两项抵押客体，如果抵押人根据《物权法》第182条的规定主动将房地“一并抵押”给债权人，作为债权担保，那么二者将形成共同抵押，而并非就“房一地”整体成立一项抵押权。具体理由如下。
　　第一，根据大陆法系的一物一权原则，“一物之上只可成立同一内容的一个物权，反之一个物权的客体为一个物”。{12} 从逻辑上说，房地产抵押权是否为一项抵押权，应就抵押物的本身状态来看。如果按德国民法模式，建筑物被土地所有权或者地上权所吸收，只能设定一项抵押权；而我国采分别主义，建设用地使用权与建筑物被视为两个分别的抵押客体，在设定抵押权时当然应当分别设定两项抵押权，前者为权利抵押权，后者为建筑物抵押权。
　　第二，从不动产登记来看，《物权法》第180条对建设用地使用权与建筑物采取分别列举的方式，将二者视为不同的不动产，因此在设定抵押权时，应就二者分别登记，从而形成两项抵押权。在实务中，如果房屋和土地分属不同的登记机关管理登记，那么，即使当事人愿意将建设用地使用权与建筑物一并抵押，也必须要在两个机关分别就房屋和土地进行抵押登记。如果房地产登记机关为统一的登记部门，也应该就建筑物与建设用地使用权分别予以登记确认，即使登记机关颁发给当事人统一的房地产权证书，其中也分别载明了建筑物与建设用地使用权的物权状况。{13}
　　第三，从功能比较的视角来看，在分别主义立法的日本认可土地（所有权）与建筑物设定抵押时，二者各自成立抵押权并形成共同抵押关系。{14} 在经济原理上，我国的建设用地使用权作为建筑物最为重要的基地利用权，实际上在社会经济生活中起到如同大陆法系民法上土地所有权的作用。换言之，我国的土地所有权更侧重于所有制和社会政治的意义，而实际发挥建筑物基地功能的是建设用地使用权。如果对日本民法上土地与建筑物共同抵押没有异议，那么对于同样采分别主义的我国法律上建设用地使用权与建筑物的共同抵押也应认可。在《物权法》颁布之前，我国已有学者指出《担保法》第36条规定的房地同时抵押，其实就是形成了一种特殊的土地使用权与地上建筑物共同抵押。{15}司法实务界中，也有人赞同此说。{16}
　　第四，对《物权法》第182条“一并抵押”采共同抵押说，可以从体系的角度进行检验。所谓“体系检验”（systematisch Uberpruft）在狭义上是指任何一个法律观点（教义学语句），是否可以无矛盾地被纳入已经接受的法律观点（教义学语句）或者现行有效的法律规范。{17}转换成当下的问题，就是对房地一并抵押采取共同抵押说，在逻辑上是否与既有的法律规范或法律观点相冲突？《物权法》关于“一并抵押”的表述总共有六处，即第180、182、183条。其中最为重要的是《物权法》第180条第2款，即“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。该条款实际上来源于更早的《担保法》第34条第2款。如果能够确定该条款中“一并抵押”的含义，就可以检验上述关于《物权法》第182条“一并抵押”的理解是否正确。
　　对于《担保法》第34条第2款和《物权法》第180条第2款的“一并抵押”有人理解为“财团抵押”（或“集合抵押”)。{18}然而，财团抵押是指抵押人将各个不同种类的动产、不动产以及其他财产权利结合起来，作为一个财团，视为一个物，设定一项抵押权。财团抵押主要特点是：(1)就全部集合财产成立一项抵押权；(2)必须将作为抵押物的财团做成目录，即“集合财产抵押清单”;{19} (3)财团抵押一旦设定，企业对抵押财产的处分便受到严格的限制。{20}无论是《担保法》第34条第2款还是《物权法》第180条第2款，都是指数项财产一并抵押，即仅仅是数个财产抵押权的简单相加，并不具备上述财团抵押的法律特征。尤其是我国没有数个抵押物（不动产、动产、权利）作为一项集合财产进行的登记制度，如果抵押人要将数个抵押物共同作为债权的担保，只能分别登记设定数个抵押权