【案情简介】
自2003年3月起，阿克苏安捷有限责任公司（以下简称安捷公司）提供三幅土地的使用权作为最高额抵押担保物，开始向中国农业银行阿克苏兵团支行（以下简称阿克苏兵行）贷款。但贷款到期后由于种种原因，自2005年3月起安捷公司又分五次向阿克苏兵行借新还旧，贷款共计2310万元。2006年12月20日，以上五笔贷款又全部到期，安捷公司仅归还了其中极少部分贷款，其余款项及利息则拒绝归还。阿克苏兵行于2008年8月才得知，安捷公司的最高额抵押担保物中，地号为“02-10-001”土地的实际产权人是新疆安广厦房地产开发有限公司（以下简称安广厦公司），安捷公司则是与其股东基本重合的关联公司。而当安捷公司以该幅土地的使用证做为抵押担保物在阿克苏兵行贷款时， 当地国土资源局于2003年10月至2005年10月曾三次出据抵押凭证《土地他项权证》，均载明义务人为安捷公司。显然，抵押凭证《土地他项权证》确定的义务人与《土地使用证》确定的权利人并不一致。现安广厦公司已经将该幅土地开发出售，而安捷公司也已名存实亡，无偿还能力。为此，阿克苏兵行起诉请求判令安捷公司偿还贷款本息；判令安广厦公司在其提供的地号为“02-10-001”的土地担保物最高额抵押1200万元担保范围内承担抵押（清偿）责任。
【法院判决】
一审法院判决认为，安广厦公司作为地号为“02-10-001”的土地合法使用人未与阿克苏兵行签订书面抵押合同，且该抵押登记存在瑕疵，设立错误，故02-10-001”的土地抵押权应未设立；又因阿克苏兵行未能提供安广厦公司对土地抵押形成董事会决议的事实,故驳回阿克苏兵行要求安广厦公司在抵押担保范围内承担抵押（清偿）责任的诉讼请求，对其它诉请给予支持。阿克苏兵行不服一审判决，以其对安广厦公司02-10-001”的土地享有抵押权为由，提起上诉。
二审法院判决认为，安广厦公司与安捷公司都明知该宗地只有安广厦公司才享有合法的土地使用权，是否同意抵押本应由安广厦公司决定即可，但却是安捷公司于2005年9月27日召开董事会（股东会）决议同意用该地作抵押，参加这次董事会的股东就有安广厦公司的法定代表人，并对用该公司的土地作抵押表示同意，而且安广厦公司在贷款发放之前对用此地抵押主动向土地部门缴纳相关费用，办理土地抵押登记手续。这些行为表明，安广厦公司与安捷公司对用02-10-001土地抵押显然存在恶意，造成阿克苏兵行误以为该宗地属安捷公司所有，导致该抵押合同本应有安广厦公司与阿克苏兵行签订却由安捷公司签订，又因本案不存在安捷公司违背安广厦公司意志的情形， 根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，双方抵押合同事实上已成立，土地管理部门的他项权利登记确定的义务人虽有误，并不影响阿克苏兵行与安广厦公司事实上抵押合同的成立，故阿克苏兵行以其对该宗土地享有抵押权的上诉理由成立，本院予以采信。

【作者观点】

一、对本案中土地抵押登记效力及抵押合同效力的不同认识

第一种意见认为：本案中阿克苏兵行与安捷公司就地号为“02-10-001”的土地签订的抵押合同无效，设定的抵押权亦无效。理由是抵押权的设定属于处分行为，抵押人对抵押物应当具有处分权。安捷公司不是土地使用证的使用人，对此地不具有处分权；因其对该土地不享有土地使用权，故所签抵押合同无效，在不享有土地使用权的土地上设定抵押权亦应属无效或抵押权应未设立。  

第二种意见认为：该抵押合同及抵押权的效力待定。理由是根据《合同法》第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于抵押人以无权处分的土地而设定抵押权的，如果土地使用权利人承认或默认，应当发生抵押权产生的法律后果，否则，该抵押权无效。

第三种意见认为：该抵押合同及抵押权有效。理由是：根据《担保法》第41条“应当办理抵押登记的抵押合同自登记之日生效”的规定，本案中安捷公司设定抵押时与阿克苏兵行签订了抵押合同，并办理了抵押登记，应受抵押公信力的保护，阿克苏兵行可以行使抵押权。况且苏毅既是安广厦公司法定代表人又是安捷公司最大的股东，按《合同法》第五十条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。””之规定，苏毅在安捷公司关于抵押形成的董事会决议中签名，是代表安广厦公司承认抵押合同有效的行为，而且安广厦公司的土地证原件已在当地国土资源局抵押，国土资源局出具的抵押缴纳凭证及办理土地抵押登记手续显示主体均是安广厦公司。这意味该抵押合同已实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，安广厦公司与阿克苏兵行双方抵押合同事实上已成立。

笔者倾向第三种意见，但认为按物权基本原则应对抵押合同效力和抵押权的效力加以区分。

二、抵押登记，是物权基本原则的具体体现

（一）抵押登记，具体体现了物权公示公信原则

所谓物权的公示公信原则，是指物权的各种变动必须采取法律规定的方式向社会展示，只有以法律规定的方式予以变动的物权才具有公信力，才能够获得社会的承认和法律保护。在行政管理部门办理登记，就是法定的公示方式。抵押登记，就是按照《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》等相关法律规定，对于不动产变动向社会予以展示的具体方式。

抵押登记在法律上产生两种法律后果，即公示效力和公信效力。公示效力，是指办理抵押登记后，能够将抵押权的设定向外界予以展示；公信效力，是指依法完成登记的，产生绝对效力。即便抵押登记册上记载的权力并不存在，或内容与实际权利不相符合，因信赖登记所展现出来的物权，而以之为标的进行交易的，法律上依旧认为其交易具有真实物权存在时相同的法律效果。也就是说,登记之所以具有公信力，是因为登记是对权利归属的真实记录，是国家公权干预私权的结果。依法公示的物权，具有权利正确性推定的效力，即推定公示的物权为正确的权利，具有可以对抗第三人的正确性推定的效力。由此才有了善意取得制度，即第三人基于善意，信赖依法登记所取得的权利，不受真正权利人的追夺，法律对其权利予以保护。《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，当事人善意取得其他物权的（包括担保物权），只要其办了相关登记手续，则应当取得物权。同时。《中华人民共和国物权法》第十九条亦规定了更正和异议登记制度来保护真正的权利人和利害关系人。

（二）抵押登记，具体体现了物权变动区分原则

所谓物权变动区分原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因和物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效所依据法律根据不同。就本案中的土地抵押而言，设立抵押的原因行为，即订立抵押合同的法律事实，与在物权上产生抵押权的法律后果，是两个不同的法律事实，应当区别对待。

作为物权变动的原因行为——订立抵押合同，就这种合同行为而言属于《中华人民共和国合同法》调整的范畴；而抵押权的设立产生的结果，属于《中华人民共和国物权法》调整的范畴。根据物权变动区分原则，作为原因行为的抵押合同，是物权变动的条件，而非充分条件。物权变动的发生，除须订立书面抵押合同外，还须符合公示原则的要求。在设定不动产物权抵押时，抵押合同是否生效与抵押权是否生效并没有必然联系。

首先，关于抵押合同的效力。

抵押合同的效力的认定主要是依据《中华人民共和国合同法》，本案安捷公司与阿克苏兵行签订的抵押合同是否对安广厦公司有效，主要是依据《合同法》第三十六条、第五十条、五十一条和《中华人民共和国公司法》第十六条来认定。结合本案，安广厦公司五名股东中，有三名直接经手了2-10-001号土地使用证的抵押贷款，在贷款期间分别就任过第一被告安捷公司法定代表人，且占安广厦公司55%的股权，这说明，安广厦公司至少有三名股东当时知情并且同意用此地抵押。 无论所占公司股权还是所占股东人数，该三名股东都占多数，根据该公司章程第十条第三项规定，应确认安广厦公司用2-10-001号《土地使用证》为第一被告安捷公司抵押贷款行为有效。何况，所有证据都显示，知情股东为此抵押一事至今无一人依据《物权法》有关规定向任何部门提出过异议。显然，两公司恶意串通，试图利用关联公司规避法律逃避债务。一审法院简单化地依据《公司法》第十六条规定，以没有直接形成安广厦公司董事会决议为由，将该幅土地抵押权视为未设立，显然是错误的。退一步讲，即使董事会决议存在暇疵，也属于其公司内部行为，不能对于公司的对外担保行为效力产生影响。基于苏毅既是安广厦公司法定代表人又是安捷公司最大的股东的特殊身份，其在安捷公司董事会上签字认可用2-10-001号土地使用证为其贷款实施抵押担保行为，按照《合同法》第五十条法定代表人对外代表行为效力的规定，其实勿需安广厦公司事后予以追认，即对其产生约束力，该抵押担保行为都应当认定有效；按照《合同法》第三十六条对未采用书面形式订立合同效力的规定，即便阿克苏兵行与安广厦公司双方没有签订抵押合同，安广厦公司已经履行主要义务，即将所持有该宗地的土地使用证原件抵押在当地国土资源局， 这意味该抵押合同事实上已成立。

其次，关于抵押权的效力。

抵押权效力的确认，主要是依据《物权法》，物权变动的效力应根据物权