内容提要: 交易基础障碍制度在德国民法学说史上历经百余年的发展锤炼，渐以成熟完善，并于2002年债法改革后法典化。其相比于我国的情势变更原则具有更加广泛的内涵与外延，在适用标准的界定上殊值借鉴。具体到建设工程施工合同领域中，需要首先通过合同解释规则确定合同约定的内容，其次要将合同约定的风险承担和法定的风险划分进行剥离，再次需要个案判断情势的变化是否“重大”，最后要严格把握“不可苛求”、“牺牲临界”的标准。当事人主张适用交易基础障碍制度，首先须提出调整方案，调整的目的并非在于重置合同当事人之间的等价关系，而仅在于结束一方当事人“不可苛求”的履行状态；调整不成或债权人拒绝调整的，遭受不利益的一方当事人有权请求解除合同。
 
 
　　一、问题的提出
　　在中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称“二公司”）与武汉绕城公路建设指挥部（以下简称“指挥部”）有关建设工程价款纠纷的案件中[1]，就施工期间建材价格大幅上涨、发包人是否应给付材料差价补偿的问题，一审法院湖北省高级人民法院援用情事变更原则，判决支持承包人的材料差价补偿请求，由发包人给予适当补偿；二审法院最高人民法院认为，承包人因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情事变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度，不能适用情势变更原则，从而撤销了一审判决的相应判项。本案中，一、二审判决的大相径庭反映了司法实务部门对于情事变更原则的迥异解读，如何确定情事变更原则的内涵、其适用条件为何、以及其与相关法律制度的界定问题，理论界与实务界均有诸多争论，加之建设工程施工合同本身的特殊性和复杂性，更为情事变更原则在施工合同中的适用增加了更多疑难。
　　湖北省高级人民法院在判决理由中指出，虽然《合同专用条款》中约定施工期间不进行价格调整，但合同中不调价的约定是建立在双方协议时的合同基础之上，以能够实现双方当事人的合同目的为前提，当建材价格上涨的幅度“超过了施工单位的承受能力”，作为合同基础环境因素的建材价格发生了根本性的、超出了合同当事人所能预测的范围变化，按原合同履行将对承包人产生显失公平的后果，导致了承包人的合同目的无法实现。上诉审中，最高院的意见是，当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能，并且材料上涨的幅度并未使当事人之间的权利义务严重失衡，故而不能擅用情势变更原则干涉当事人的私法自治。透过一、二审的判决理由，我们可以清晰地看到在情事变更原则中所彰显出来的“合同严守”和“实质公平”之间的角力，而需要回答的问题是，何种情况下，情事变更原则僭越了私法自治？其正当化的基础为何？回应到最高院所表露的观点，情事变更原则的适用，得否由当事人之间的约定完全被排除？对于这些问题，本文拟在详细考察德国建筑私法实践的基础上，展开讨论。
　　二、德国交易基础理论的梳理
　　（一）理论演变历程
　　中国法上的情事变更原则源于德国法上的交易基础理论，不过后者有更加广泛的外延，既包括客观的情势变化，也包括主观的共同错误情形。交易基础理论在德国经历了长达百年的学说发展。源于早期普通法的情势不变理论（clausula rebus sic standti-bus），认为一个债务关系合同有拘束力的前提在于，订约时具有重大意义的基础关系未发生根本性的变化。{1}此后，借由第一次世界大战而带来种种社会问题的契机，学者Oertmann第一次提出交易基础理论这一概念，并对之前的学说进行了发展，他将当事人的意愿构筑到这一理论中，进而把交易基础制度与法律行为理论有机结合起来。交易基础理论将债务人的履行义务限定在诚信原则的范围内，认为如果严守契约违背了双方当事人订立合同时决定性的设想，则债务人的履行义务可得免除。{2}这种交易基础的主观学说是对客观的交易基础丧失论的一个有益的补充，从此奠定了德国交易基础理论的主、客观二分的状态。并且该学说被德国联邦高等法院以法官法的形式确立下来[2]，直接影响了新债法第313条第2款的制定。
　　20世纪50年代之后，交易基础理论进人了繁荣期，各种学说纷至沓来。其中Larenz进一步明确了主、客观交易基础，认为交易基础制度具有两张面孔，一则是“指导签定合同并决定合同内容的共同的设想”，{3}20另一则是“合同的客观基础，即情势的整体，其存在和持续构成合乎合同本身意义的前提，否则合同的目的便无法实现”。{3}17Larenz强调，主观交易基础必须是当事人共同的设想，双方当事人都受其指引。{3}184这种主观性也界定了其和合同拘束的边线，按照Larenz的观点，合同当事人受其相互表达的观念的拘束，并“同时将自身置于由内在合同公正性要求的更高的道义规范下”。 {3}161
　　2002年债法现代化法，实现了交易基础制度的法典化，但仍然以既有的学说作为实质性的支撑，司法实务中依托现有的理论架构，继续援用交易基础制度重构当事人之间的利益平衡，以获得符合个案正义的结论。
　　（二）现行制度构成
　　债法修订后的《德国民法典》第313条分别在第1款和第2款中对交易基础理论进行了主客观二分模式的安排。其第1款规定：“已成为合同基础的情况在合同订立后发生重大变更，并且假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或者会以不同的内容订立合同的，可以请求合同的改订，但以在考虑到个案的全部情况，特别是合同所规定的或者法定的风险分配的情况下，维持不改变的合同对一方来说是不能合理的期待为限。”该款明确了客观交易基础障碍应具备的条件，即（1）合同订立后，情势发生了重大变更；（2）该情势已经成为合同的基础，但不是合同的内容；（3）如果当事人能够预见到此种变更，则当事人不会订立合同、或者将以其它内容订立合同；（4）如果考虑到个案的全部情况，特别是约定的和法定的风险承担的情况下，不能苛求一方当事人坚持履行维持不变的合同。确定适用交易基础理论时，这四个前提必须全部满足。{4}Rn2
　　第313条第2款规定：“已成为合同基础的重要观念表明为错误的，视同情况的变更。”就其适用而言，只有当双方当事人产生了共同的错误认识和期待时，才可能发生交易基础丧失的法律后果，而如果只涉及到一方的错误，那么则应当考虑行使撤销权。不过，如果一方的期待为他方所明知并且未提出异议的话，当这种期待发生错误时，也可以适用该款。{4}Rn.52此处所涉及的期待，指的是已经进入对方的意思领域的内容，因此而成为双方缔约的条件，而非一般的计划、意图等，后者仅仅涉及一方当事人的利益和缔约动机，不能被视为双方交易的基础[3]。
　　对于交易障碍的法律效果，根据第313条第3款的规定，首先是请求调整合同，如果调整是不可能的、或者对一方当事人不可苛求，则遭受不利益的一方当事人可以主张解除合同。对于长期的继续性合同而言，则可以要求终止合同。根据立法的字面文意，要想发生合同调整或解除的后果，须得坚持原有的合同对于当事人而言“不可苛求”。合同法上的“合同严守”原则要求按照签订合同的内容履行合同，只有在继续履行原来的合同会带来无法忍受的、与法和正义不相容的后果时，才能够接受“不可苛求”的理论，偏离该原则[4]。对于“不可苛求”尺度的把握是一个在个案中对所有情势综合判断的过程，而首先需要关注的即是合同约定的风险分担和法定的风险分配。
　　三、德国交易基础理论在建设工程合同中的应用
　　（一）德国建设工程合同相关规则
　　在德国，施工合同中发包人和承包人之间的民事法律关系，是建立于《德国民法典》第631条及以下的承揽合同法律规则之上。但由于民法典内缺乏对于建设工程合同的专章规定，德国工程实务界普遍参考使用的规范是《建筑工程招标与合同规则》（Ver-gabe-und Vertragsordnung fur Bauleistung，简称VOB）。该规则形成于德国1830年代铁路建设时期，历经长期的法律演变和发展，于1926年生效，当时名为“建筑工程发包规则（Verdingungsordnung furBauleistung）”，经过不断的修正，尤其是在债法改革的影响下，2002年易名为《建筑工程招标与合同规则》。
　　从法律性质来看，VOB以及它的B部分既不是法律，也不是法规[5]。但因为在建筑经济领域内，VOB/B具有行业惯例的性质，因而被纳入一般合同条件，其效力由合同签订方共同协商确立。同时，作为一般交易条件，VOB/B一直处在《德国民法典》第305条及以下的一般交易条件法的审查之下。债法改革之前的法律状况是，如果VOB/B合同条件整体被纳入合同时，相对于当时的AGBG（一般交易条件法）具有优先性，其单个条款无需受到AGBG第9条及以下的监督。但是，债法改革之后，上述规则是否还有效，则存在争议[6]。
　　VOB/B施工合同条件第2条是关于价格的条款。其中第2款规定了固定单价合同，第3款是关于固定单价合同下的工程量变更的约定，第7款第1项规定了固定总价合同，其中该项第2句明确指出，在总价合同下，《德国民法典》第313条交易基础障碍制度也可以适用。前提在于，提出主张的一方除此没有其他法律上和合同上的救济手段，认为如果双方存在一个合同上的约定，则因此而欠缺了一个值得保护的法益，不得主张交易基础制度；并且，该制度的适用，需得一方当事人据此而主张。
　　（二）固定价格合同中的交易基础障碍
　　一般来说，当事人之间签订总价合同，那么即便出现费用增加、履行困难，义务人也要受此拘束。建设工程合同中，当事人约定的总价包含了所有可能发生的费用，在建设工期内